11.6    задаток в римском праве

Изучение задатка в римском договорном праве затрудняется фрагментарностью посвященных ему источников и их интерполяциями (исправлением оригинальных текстов) в Своде Юстиниана. И все же современный уровень науки о римском праве позволяет обосновать вывод о том, что в течение нескольких веков развития римского права представления о задатке неоднократно менялись, и даже юристы одного периода по-разному понимали значение термина «arra».

Задаток в римском праве применялся также при регулировании брачно-семейных отношений (arra sponsalia). Однако при этом он обладает существенной спецификой и заслуживает отдельного исследования.

Само название задатка (arra или arrha) предполагает его неримское происхождение. Скорее всего, римляне заимствовали практику предоставления задатка из греческого права, куда он пришел из ближневосточных торговых обычаев. Опираясь на факт заимствования, а также на редкие свидетельства источников, можно предположить, что задаток в римском праве доклассического периода (до I в. н.э.) так же, как и в греческом, представлял собой денежную сумму, которую покупатель выплачивал продавцу в договоре купли-продажи с таким условием, чтобы в случае неисполнения договора покупателем он терял данную сумму, а в случае неисполнения продавцом тот вернул бы ее покупателю в двойном размере.

Считается, что купля-продажа и в Древнем Риме, и в Древней Греции в рассматриваемый период являлась реальным договором, заключаемым только после полного исполнения своей обязанности одной из сторон. De iure задаток при этом мог выполнять только штрафную (обеспечительную) функцию, и лишь с экономической точки зрения его передача являлась частичным исполнением. Разумеется, задаток не мог служить доказательством договора, который еще не возник.

Опыт изучения римского права предостерегает от толкования правовых источников без учета их контекста, а также показывает, что употребление того или иного термина не всегда указывает на существование самостоятельного правового института. Термином «задаток» римские юристы II – III вв. называли по сложившейся традиции первый частичный платеж в счет покупной цены, который ничем, кроме наименования, не отличался от частичного исполнения.

В то же время римскому праву известны два правовых института под названием «задаток», не используемые в современном гражданском праве:

· во-первых, это символический задаток (упомянутое Ульпианом кольцо), олицетворявший собой возникшее в результате его передачи правоотношение (задаток как правопорождающий факт и способ заключения договора);

· во-вторых, зафиксированный в рескрипте Юстиниана задаток, передача которого приравнивалась к заключению соглашения об отступном, где заранее определен размер ответственности стороны за неисполнение основного договора и ей же предоставлен выбор между исполнением и уплатой отступного.

Использование задатка во втором значении противоречит основной функции современного задатка по обеспечению исполнения обязательств, чему явно не способствует легальная возможность отказаться от договора, выплатив отступное. Очевидно, поэтому в действующем Гражданском кодексе РФ закреплена возможность установить в качестве отступного неустойку.