Институт залога в римском праве прошел долгий путь развития. Условной точкой отсчета в этом пути может служить обеспечительное вещное право кредитора на имущество должника в виде mancipatio fiduciae causa (фидуциарной манципации), по которому имущество должника передавалось в собственность кредитора на основе fides (добросовестности) кредитора, гарантирующей возврат вещи должнику после погашения долга. И.А. Покровский отмечает, что древнему римскому праву (цивильному праву) «не было известно закладное право в его истинном юридическом смысле», так как должник фактически продавал свою вещь за получаемую от кредитора денежную сум

му. Только от доброй совести последнего зависел возврат вещи должнику после погашения долга.

Фидуция отпала вместе с отпадением mancipatio и in iure cessio, и в III в. до н.э. для обеспечения исполнения обязательства уже используется непосредственно залоговое право (pignus), обеспечивающее держание вещи кредитором, но сохранение ее в собственности должника. Далее в праве Юстиниана упоминаются одновременно два института залоговых отношений:

· pignus, которым обременялись движимые вещи с передачей владения;

· hypotheca (ипотека, II в. до н.э.), обременявшая недвижимое имущество, остававшееся во владении должника.

Спорным выглядит мнение Д.В. Дождева о том, что в римском праве выбор реальной или ипотечной формы залога не зависел от вида вещи. Так, например: «Pignus» appellatum a pugno, quia pignori dantur, manu traduntur. Unde etiam videri potest verum esse, quod quidam putant, pignus proprie rei mobilis constitui – залог (pignus) назван от слова «кулак» (pugnus), потому что вещи, которые отдаются в залог, передаются рукой. Отсюда может также считаться верным то, что, как считают некоторые, словом «залог» в собственном смысле обозначаются движимые вещи».

На вещно-правовой характер ипотеки указывают Ульпиан, интердикты (inerdictum Salvianum) и иски (actio guasi Serviana и hypothecaria), предоставляемые кредитору для защиты своего права. Первоначально кредитор мог только удерживать объект ипотеки, но не распоряжаться им. Однако со временем такое право стало ему предоставляться, а после эпохи Северов договор о наделении кредитора полномочиями по распоряжению объектом залога (lex de distrahendo pignore) стал неотъемлемой частью акта установления залога.

Одним из наиболее часто упоминаемых источниками объектов залога признаются имения и земельные участки. В силу своего вещного характера залог справедливо отнесен к числу iura in re aliena. Вместе с тем ипотека земельного участка отличается от ранее рассмотренных прав своей обеспечительной функцией и возможностью лишения в некоторых случаях характера вещного права.

Права и обязанности кредитора, вытекающие из залога, не имеют личного характера, а направлены на возможность реализации интересов их обладателя, возникших по отношению к должнику. Являясь по сути своей правом надстроечным, акцессорным, т.е. появляющимся только в случае существования иного обязательственного правоотношения, залог признается римскими юристами переходящим по наследству. При этом в состав наследственной массы входят как права кредитора, так и обязанности должника. Следует отметить, что в праве Юстиниана содержится упоминание о возможном наследовании фиском залоговых прав на имение кредитора, у которого нет наследников.

Таким образом, имущественное право ипотеки земельного участка является ограниченным вещным правом, входящим в наследственную массу умершего кредитора.

Когда вместо ответственности «кровью и мясом» утвер­дилась одна имущественная ответственность, резко возросло зна­чение залога как наиболее эффективного средства обеспечения обязательства.