Заем (mutuum) был одной из древнейших форм договорного права и сохранился как один из главнейших институтов всего хозяйственного оборота и впоследствии – кредита. «Дача взаймы заключается в передаче вещей, которые можно взвесить, подсчитать, измерить. Эти вещи мы даем с тем, чтобы они поступили в собственность получающего, а он нам впоследствии вернул не те же вещи, а другие, но такого же рода». Смысл договора займа состоит в том, что одна сторона передает другой право собственности на вещи, причем необходима реальная передача вещи в прямое обладание и специальное согласие об условиях займа.

Первоначально, в древнейший период это согласие выражалось в весьма специфической форме стипуляции (взаимного обмена торжественными обещаниями), позднее – обыкновенной письменной форме. Предметом договора займа (в его специфически римской конструкции) признавалась не любая вещь, а только телесная, находящаяся в обороте, отмеченная только родовыми признаками (не признавался заем, например, в отношении обязательств, сервитутов, индивидуально-специфических вещей: картины определенного мастера или содержания и т.п.); при операциях с другими по виду вещами качество займа не сохранялось.

Заем считался односторонним обязательством: предполагалось, что пользу от договора займа формально извлекает только одна сторона – должник. Заем был поэтому безвозмездным договором, в случае с деньгами – беспроцентным, из чего вытекало отсутствие каких-то прав на возмещение потерянных выгод, прибылей и т.п. Жизненные требования выдвигали, естественно, более разумную позицию о необходимости возмещения кредитору его «благотворительности», но норма права оставалась неприкосновенной. Проценты поэтому стали включаться в сумму займа. Это делало необходимым особое соглашение о процентах или ином вознаграждении кредитору, так как доказательство (при возможных коллизиях) того, что вещи (займ) переданы, лежало на кредиторе, а не на должнике (должник не должен доказывать, что он не брал). Формальная безвозмездность договора делала кредитора более активной стороной требования по займу, и он изначально получал некоторое преимущество.

Договор заключался или на срок, или до востребования – просрочка исполнения определялась истечением установленного срока или предъявлением требования (с учетом установленной законами отсрочки любого исполнения по долговым обязательствам в 30 дней). Риск случайной гибели валюты займа (вещи) возлагался на должника по общему правилу отождествления прав собственности с ответственностью независимо от степени и формы вины займополучателя и даже при полном ее отсутствии. Родовые вещи юридически «не погибают» (поскольку всегда можно одно зерно заменить другим, таким же, вино – другим).

Договор займа подразумевал только основные обязанности сторон, причем главным образом только одной – займополучателя: он обязан был вернуть вещь (валюту займа) с соблюдением качества ее, сорта и количества. Возможность условного перерасчета и замены качества валюты займа подробно стала регулироваться только в рецепированном праве, но и тогда обставлялась многими оговорками. Напротив, соблюде

ние кредитором качества даваемой взаймы вещи не было обязательно: опять-таки играло роль представление о безвозмездности договора.

Обязанности должника рождались только с реальной передачей ему предмета (валюты займа); само по себе соглашение о займе никакой юридической силы не имело. Момент передачи вещи и был началом момента ответственности должника, поэтому договор займа относился к общему подвиду реальных контрактов.