В последнее время в теории отечественной цивилистики приобрел определенную актуальность вопрос о так называемых вещных договорах. Одним из наиболее настойчивых их сторонников является известный российский ученый-цивилист М.И. Брагинский. Он утверждает, что не все договоры укладываются в господствующую схему, «…и далеко не всегда передача вещи на основе договора представляет собой исполнение обязательства. Определенное распространение получили договоры, которые самим фактом своего создания порождают у контрагента вещное право, в том числе право собственности». К сожалению, профессор М.И. Брагинский, делая столь серьезные теоретические заявления, избегает упоминания каких-либо конкретных договоров в качестве так называемых вещных. В виде иллюстрации предлагаемой им теоретической конструкции вещных договоров М.И. Брагинский приводит только один современный договор – договор дарения, впрочем, добросовестно оговариваясь: «С изложенных позиций вызывает интерес продолжающаяся на протяжении многих лет дискуссия о природе договора дарения». Упомянутая дискуссия о природе договора дарения и признание самим М.И. Брагинским существенных особенностей правового регулирования дарения в действующем ГК РФ не помешали ему, однако, после очень краткого анализа объявить, что юридическая конструкция, обозначенная в п. 1 ст. 572 ГК РФ, есть «следовательно, обычный вещный договор».

Другой отечественный цивилист, В.В. Витрянский, по существу, присоединяется к указанной оценке: «В современной юридической литературе взгляд на договор дарения как на вещный договор наиболее последовательно и аргументированно обосновывает М.И. Брагинский, который, анализируя нормы действующего ГК РФ о договоре дарения, приходит к выводу, что договор дарения представляет собой не что иное, «как обычный вещный договор». Наконец, в работе Л.Ю. Василевской уже утверждается как очевидное: «На необходимость выделения вещных договоров в системе гражданского права в настоящее время указывают известные цивилисты М.И. Брагинский и В.В. Витрянский, которые на примере договора дарения по российскому ГК убедительно доказывают жизнеспособность конструкции вещного договора». Складывается, таким образом, целая группа сторонников теории загадочного вещного договора, вызывающего обоснованные возражения теоретиков гражданского права.

Признание отечественной доктриной учения о вещных договорах, на наш взгляд, является далеко не безобидным нововведением и может иметь значительные последствия не только для теории и истории гражданского права, но и для правоприменительной практики.

Со своей стороны мы попытаемся рассмотреть проблему с историко-правовых позиций, без чего невозможен углубленный теоретический анализ любого гражданско-правового института. Характерно, что М.И. Брагинский при рассмотрении природы договора дарения не использовал юридические конструкции дарения в римском частном праве, а также и во французском и германском гражданских кодексах – наиболее известных и значимых в частноправовой системе континентальной Европы, к которой принадлежит и современное российское гражданское право.

Особый интерес представляет обращение к институту дарения в римском праве, являющемся бесспорным фундаментом современного европейского права. Стоит отметить, что в наиболее доступном и популярном учебнике по римскому частному праву И.Б. Новицкого информация о римском дарении весьма фрагментарна и не вполне точна. Гораздо более полную юридическую характеристику дарения (donatio) мы получим

у современных зарубежных романистов и, конечно, из текста основного источника римского права – Дигест Юстиниана.

В работах современных романистов подчеркивается, что в системе римского права donatio не представляет собой самостоятельного договора. Всякий акт имущественного отчуждения, – отмечает итальянский ученый, профессор Чезаре Санфилиппо, – в широком смысле (передача собственности, прощение долга, отказ от прав) являет собой дарение. Известный испанский романист профессор Гарсиа Гарридо уточняет, что дарение понималось в римском праве как акт проявления щедрости, который подразумевает некое истощение средств дарителя и обогащение получателя дара. В этом смысле классическое дарение не было типичным договором, а основанием для акта присвоения имущества или прибыльным основанием. Обращаясь к текстам источников римского классического права, прежде всего Дигестам Юстиниана, стоит отметить, что в структуре Дигест donatio получило место в книге 39, после раздела о наследовании и весьма далеко от книг, посвященных договорам (книги 14 – 21 Дигест).

Основополагающим для понимания римского дарения является, безусловно, фрагмент римского классического юриста Юлиана, в котором дается описание donatio: «Существует много дарений. Кто-то дает, имея в виду, что он желает, чтобы (это) немедленно стало принадлежать тому, кто принимает (дар), и ни в коем случае не возвращалось к нему (дарителю), и делает он это ни по какой другой причине (nullam aliam causam), как только желая выказать щедрость и великодушие (liberalitatem et munificentiam); это и называется дарением в собственном смысле (haec proprie donatio appellatur). Кто-то дает – продолжает Юлиан, – чтобы (это) тогда стало принадлежать тому, кто принимает (дар), когда нечто последует; это не будет называться дарением в собственном смысле, но все это – условное дарение (donatio sub conditione)…». Уже из этого фрагмента Юлиана отчетливо видны основные юридические черты donatio:

· передача вещи одаряемому в собственность;

· безвозмездный характер дара;

· необратимость дара;

· главное, особая causa (щедрость и великодушие).

Предполагается в этом фрагменте и согласие одаряемого принять дар («чтобы это немедленно принадлежало тому, кто принимает дар»). Подчеркнем, что римские классические юристы отчетливо понимали юридическую важность субъективного момента (согласия) у принимающего дар. Вот очень характерный фрагмент юриста Павла: «Однако если он (одаряемый) не знает, что та вещь, которая у него есть, ему подарена, то он не становится собственником подаренной вещи». Тому же сюжету посвящен известный фрагмент юриста Ульпиана: «Нельзя проявить свою щедрость (liberalitas) к кому-либо против его воли».

Отчетливо понимая указанные юридические компоненты дарения, римские классические юристы единодушно не признавали договорную природу за дарением. Вот один из наиболее важных фрагментов на эту тему. Он принадлежит Ульпиану: «Аристон говорит, что если дарение смешано с возмездной сделкой (cum mixtum sit negotium cum donatione), то на том основании, на котором сделано дарение, обязательство не заключается (obligationem non contrahi eo casu), и так же считает Папиниан». И далее, буквально в следующем фрагменте, Ульпиан еще раз подчеркивает: «…ведь дарение не имеет здесь места (nec donationi loco est) и поэтому есть обязательство (esse obligationem)».

Таким образом, с позиций римской классической юриспруденции дарение не являлось обязательством, на что обращают внимание современные романисты: «Дарение, как проявление щедрости, противостоит договору: тот, кто дарит, хочет сделать безвозмездное предоставление, совершить которое он не обязан»

Римские классические юристы отчетливо разграничивали институты дарения и договора (контракты и пакты). В этом еще раз убеждает фрагмент юриста Модестина: «Тот, кто в целях дарения обещал деньги… из соображений справедливости не должен (платить) проценты за задержку уплаты денег, потому что дарение не причисляется к разновидностям договоров из доброй веры».

Итак, в римском классическом праве дарение квалифицировалось как безвозмездное вещно-правовое действие дарителя в пользу одаряемого. Дарение в римском классическом праве договором (пактом) не являлось.

Даже в праве ранневизантийского императора Юстиниана I (VI в. н.э.) дарение, в соответствии с традицией классического права, размещается в Институциях Юстиниана в разделе «Способы приобретения собственности» рядом с приобретением по давности владения (usucapio). Однако черты договорного характера дарения, приобретенного в праве постклассического периода (со времени Указа Константина I), заметны в праве Юстиниана I. Дарение считается оконченным «с момента заявления дарителем своей воли письменно или устно. По примеру продажи наше постановление определило, – указывается в Институциях Юстиниана, – что дарения имеют необходимость в (акте) традиции (habere necessitatem traditionis). Таким образом, хотя бы предметы дарения и не были переданы, однако оно будет иметь юридическую силу и на дарителе лежит обязанность traditio» (Институции, кн. II).

В праве Юстиниана дарение, формально оставаясь юридическим способом приобретения собственности, обретает черты консенсуального договора. Именно с этого времени (возможно, с IV в. н.э.) институт дарения принимает черты двойственности: существуя и как акт безвозмездного предоставления вещи одаряемому, и как обещание дара, получившего черты консенсуального договора. Эту двойную (duplex) конструкцию римского дарения, по существу, реципировали с определенными нюансами обе крупнейшие кодификации гражданского права Европы – французский Гражданский кодекс (Кодекс Наполеона) и германский ГК BGB ().

Французский Гражданский кодекс (ФГК) 1804 г. воспринял позднеримскую конструкцию дарения. Французский законодатель поместил институт дарения в раздел «О дарениях между живыми и о завещаниях», т.е. после раздела о наследственном праве и до раздела о договорных обязательствах. Французский Гражданский кодекс трактует дарение (и завещание) как распоряжение «своим имуществом по безвозмездному основанию… в формах, установленных ниже» (ст. 893 ФГК). И далее кодекс уточняет: «Дарение между живыми есть действие, посредством которого даритель лишает себя, действительно и безвозвратно, подаренной вещи в пользу одаренного, который ее принимает». Таким образом, первоначальная юридическая конструкция французского дарения близка к конструкции дарения классического римского права.

Последующие положения французского ГК существенно корректируют эту первоначальную конструкцию нормами, аналогичными нормам постклассического (позднеимператорского) римского права. В частности, в ст. 931 ФГК закреплено, что «все акты, устанавливающие дарение между живыми, должны быть совершены перед нотариусами в обычной форме договоров…».

Пожалуй, ключевой для определения юридической природы французского дарения является ст. 938 ФГК: «Дарение, принятое надлежащим образом, считается совершенным в силу согласия сторон; собственность на подаренные вещи переходит к одаряемому без необходимости совершения иной передачи». Эта норма французского ГК, применив к дарению известное правило мгновенного перехода права собственности, установленное ст. 1583 ФГК для купли-продажи, полностью поглотила вещно-правовую «составляющую» института дарения, превратив его в классический консенсуальный договор, подобный купле-продаже.

Вот как французская доктрина комментирует оригинальное правило мгновенного перехода права собственности с момента соглашения сторон в договоре. «С момента соглашения вещь, – подчеркивает современный французский ученый Р. Саватье, – меняет своего собственника… Данное правило применяется ко всем договорам о передаче вещи – к продаже, мене, установлению узуфрукта, взносу в товарищество, дарению и т.д. Оно возникло как результат совершенствования юридической техники». Что это за загадочное «совершенствование юридической техники» и какое отношение оно имеет к объяснению трансформации обязательственно-правовых отношений в вещно-правовые, – понять затруднительно. Французский ученый лишь добавляет, что «этим экономится время и упрощается форма».

Здесь было бы уместно вспомнить рассуждения профессора М.И. Брагинского о так называемых вещных договорах и предположить, что именно французские договоры о передаче вещи в собственность, снабженные указанным правилом мгновенного перехода, могли бы стать яркими примерами вещных договоров. Удивительно, но М.И. Брагинский воздерживается от приведения таких примеров из французского ГК. Французская же доктрина вообще не упоминает никаких вещных договоров и квалифицирует договоры купли-продажи и дарения как консенсуальные контракты.

Обратимся теперь к юридической конструкции дарения в германском Гражданском кодексе 1896 г. (BGB).

Стоит отметить, что юридическая природа дарения исследовалась и в германской гражданско-правовой теории. Об этом еще упоминал известный немецкий цивилист начала XX века профессор И. Колер. «Одним из самых основных вопросов, касающихся права дарения, является вопрос о договорной природе дарения». Для наших целей представляет интерес следующее его рассуждение: «Как довод против договорной природы дарения выставляли тот факт, что нередко предоставления делаются без ведома и воли одаряемого, когда, например, уплачиваются его долги или другим способом одаряемому доставляется обогащение. Это признает также и Гражданский кодекс, но со следующим добавлением: нет дарения, если одаряемый не принимает обогащения, отклоняет его от себя»

Германский ГК, в отличие от французского ГК, помещает институт дарения (Schenkung) в раздел «Отдельные виды обязательств» (кн. II, раздел 7 BGB) сразу после договора купли-продажи. Впрочем характеристика дарения, данная в ч. 1 § 516 ГК Германии, по существу носит внедоговорный характер: «Предоставление, которым одно лицо из своего имущества обогащает другое лицо… если обе стороны согласны в том (beide Teile daruber einig sind), что предоставление совершается безвозмездно». Согласно германской доктрине, это основной случай дарения – дарение наличное, или непосредственное (Handschenkung). Германский ГК фиксирует в § 518 и второй вид дарения – «дарственное обещание». Этот обязательственно-правовой вид германского дарения для нас интереса не представляет. Анализ же германского наличного (непосредственного) дарения весьма интересен. Первое, что следует отметить, характеризуя основной вид германского дарения, отсутствие в BGB требований к форме его совершения. Уже по этому признаку институт германского дарения резко отличается от французского.

Объективную основу германского непосредственного дарения, безусловно, составляет акт предоставления дарителем вещи одаряемому. Это одностороннее юридическое действие, не требующее специальной формы и безвозмездно предоставляющее вещь в обладание одаряемого на праве собственности. Конечно, германский законодатель требует согласия одаряемого в соответствии с ч. 2 § 516 BGB. Это согласие в ряде случаев презюмируется: «Дар считается принятым, если одаряемый прямо его не отклонил». Конечно, дарения не будет, если одаряемый не принимает дар. Но это лишь повторяет римское правило (провозглашенное еще Ульпианом) о недопустимости да

рения против воли одаряемого. Аналогично не состоится и вещно-правовая передача без согласия приобретателя принять вещь (§ 929 BGB).

Итак, в германском ГК дарение в собственном смысле слова, т.е. непосредственное (наличное) дарение, может считаться завершенным в соответствии с § 516 – 517 BGB только после:

1) предоставления, сделанного дарителем;

2) согласия дарителя и одаряемого относительно безвозмездности дарения;

3) принятия дара одаряемым.

Первый и третий элементы дарения носят, безусловно, вещно-правовой характер и по своей конструкции не отличаются от передачи – основного вещно-правового способа приобретения собственности.

Оценка юридической конструкции наличного дарения зависит, таким образом, от понимания особенностей согласия (волеизъявления) дарителя и одаряемого. Если наличие согласия (волеизъявления) рассматривать как атрибут, присущий только обязательственным правоотношениям, тогда германское наличное дарение следует считать договором. Так, например, поступает немецкий исследователь Я. Шапп, сторонник «вещных договоров», именующий дарение «обязательственно-правовым договором» Напомним, однако, что римские классические юристы, прекрасно зная о необходимости согласия одаряемого, дарение договором не считали. Мы полагаем, что веские основания у них для такой оценки были.

Действительно, волеизъявление участников частноправовых отношений является привычным атрибутом не только в обязательственно-правовых, но и в вещно-правовых отношениях. Разве передача вещи (traditio) не предполагает согласия приобретения принять вещь в свое имущество? Однако надо полагать, что по своей юридической характеристике «согласие» (волеизъявление) в сферах вещного и договорного права различно.

Так, согласие (волеизъявление) сторон при вступлении в договорные правоотношения обусловливает само возникновение гражданско-правовых обязательств, т.е. оно носит первичный и всеобъемлющий характер, поскольку участвует в создании правоотношения и касается всех важнейших характеристик обязательства.

Согласие (волеизъявление) в вещно-правовых отношениях направлено лишь на одобрение юридического действия, совершенного, например, на основании договора. Такое согласие (волеизъявление) носит вторичный характер, т.е. оно является производным от ранее данного стороной согласия при вступлении в договорные правоотношения. Согласие (волеизъявление) в вещно-правовых отношениях имеет ограниченную цель: оно дается для одобрения отдельных юридических действий (например, принятия вещи).

Оценивая с этих позиций согласие (волеизъявление) дарителя и одаряемого в непосредственном дарении, необходимо подчеркнуть, что такое согласие не направлено на установление обязательственных правоотношений. При всей его важности оно носит характер только одобрения и подтверждения безвозмездности имущественного предоставления. На наш взгляд, оно является согласием (волеизъявлением), даваемым в связи с реализацией вещного правоотношения. Тот же Я. Шапп признает, что обязательственно-правовой договор дарения имеет нетипичное содержание: он не порождает обязанности дарителя произвести исполнение, а лишь в качестве соглашения о безвозмездности сопровождает акт предоставления вещи одаряемому.

Рассмотрев основные черты института дарения в римском праве и в наиболее значимых европейских кодификациях, обратимся к юридической конструкции дарения в действующем российском Гражданском кодексе. Анализ статей 572 – 574 ГК РФ позволяет констатировать наличие двух основных видов дарения (как и в BGB). Они зафиксированы соответственно в п. 1, 2 ст. 572 ГК РФ. Первый вид, основной, по аналогии с германским правом, можно охарактеризовать как наличное дарение: даритель

«безвозмездно передает… другой стороне (одаряемому) вещь в собственность…». Второй, «обещание безвозмездно передать кому-либо вещь», представляет собой дарственное обещание. Первый вид дарения отечественные цивилисты вынуждены квалифицировать как реальный договор, а второй – как договор консенсуальный. Согласимся с современными отечественными цивилистами, что «с точки зрения правовой природы возникающих при этом правоотношений значительный интерес представляет собой договор дарения, совершаемый путем передачи имущества одаряемому».

Его юридическая конструкция в действующем ГК РФ выражена в уже упомянутом п. 1 ст. 572 и дополнительно в п. 1 ст. 574 ГК РФ в следующей формуле: «Дарение, сопровождаемое передачей дара одаряемому, может быть совершено устно… Передача дара осуществляется посредством его вручения, символической передачи… либо вручения правоустанавливающих документов». Такую юридическую конструкцию, как и аналогичную в BGB, а еще ранее – в римском классическом праве, невозможно считать реальным договором. Это отмечал и известный советский цивилист, профессор О.С. Иоффе: «Все прочие договоры служат основанием возникновения обязательств между заключающими их лицами. Но так как в дарственном акте передача вещи означает совершение сделки, то никакие обязанности из заключенного договора для дарителя возникнуть не могут, а одаряемый также не является обязанным лицом ввиду одностороннего характера договора дарения. Иначе говоря, дарение как реальная сделка никаких обязательственных правоотношений не порождает…». Что-либо нового современным цивилистам прибавить к этим рассуждениям не удалось. Так, В.В. Витрянский, анализировавший договор дарения по действующему ГК РФ, также признает: «Заключение договора дарения не порождает никаких обязательственно-правовых отношений, а приводит к возникновению права собственности на подаренное имущество у одаряемого».

Современные российские цивилисты, квалифицируя наличное дарение как договорное правоотношение (этого от них требует Гражданский кодекс!), вынуждены одновременно констатировать, что дарение не порождает обязательственно-правовых отношений. Для преодоления этой коллизии предпринимаются попытки использовать идею так называемого вещного договора, которая так и не получила серьезного обоснования. Однако дарение, не являясь, на наш взгляд, реальным договором, не может считаться и договором вещным.

Таким образом, можно констатировать, что непосредственное дарение (дарение в собственном смысле) представляет собой безвозмездную передачу вещи в обладание одаряемого на праве собственности, т.е. вещно-правовой акт. Дарение по своей природе не является договором, несмотря на все усилия современного законодательства придать ему обязательственно-правовую атрибутику. Поэтому нужно признать, что стремление сторонников так называемых вещных договоров опереться на юридическую конструкцию дарения неоправданно.