В начале ХХ века в Австрии, Германии, Франции и других европейских странах широкое распространение получили теории свободного права. Их называют также движением свободного права. Появление этого движения было вызвано тем, что законодательство времени свободной конкуренции оказалось тесным для монополистической эпохи. Законы имели пробелы, на практике надо было их заполнить. Поэтому были введены другие правовые истчники (правосознание судей, правосознание общества). Главным органом, который «находит» свободное право, объявлялся суд. Применение права подчинено не только логике, но и чувствам, эмоциям, усмотрениям судьи.

Австрийский правовед Е. Эрлих в своей работе «Основы социологии права» (1913 г.) выдвинул теорию «живого права союзов», в которой был сделан акцент на правовом плюрализме и на расширении свободы судебного и административного правотворчество. Социология права, по Е. Эрлиху, в противоположность догматической юриспр

уденции, исследует право эмпирически, как опытный факт, во взаимодействии с иными социальными явлениями.

Исходная точка права, согласно его теории, лежит не в законодательстве, юриспруденции или судебной практике, а в самом обществе. Поэтому источник познания права – непосредственное наблюдение жизни, поступков, изучение обычаев и документов конкретного осуществления права (договоров, завещаний, сделок и т.п.). Юрист должен наблюдать и взвешивать отношения и поведения людей. Например, Бартолиус (средневековой юрист) своих учеников тренировал следующим образом: вели дела интуитивно, а затем искали подтверждение в законе. Любой юрист, листая дело, понимал неправомерность такого судопроизводства.

Эрлих поставил вопросы о необходимости системного и функционального изучения права, его взаимосвязи с обществом, обусловленности права фактическими, общественными, в том числе экономическими отношениями. Новая методология вела к пересмотру самого понятия права. Социологи стали изучать право не в качестве самодовлеющей, оторванной от жизни системы абстрактных норм, формализованных предписаний, а как «живой порядок», как сеть конкретных правоотношений, как систему действующих норм.

Эрлих полагал, что право целиком никогда не содержится в текстах законов. Более того, имеется существенное расхождение между правом, как оно выражено в законе, и «живым правом» т.е. правом, фактически действующим на практике. «Живое право есть внутренний порядок человеческих союзов» (государства, семьи, корпорации, товарищества и т.п.). Исходные начала самого права следует искать в обществе, в образующих его объединениях и союзах, таких как семья, торговые товарищества, община и самого государство. Чтобы понять истоки, развитие и сущность права, подчеркивал Эрлих, следует, прежде всего, изучить порядок, существующий в общественных союзах. Причина неудач всех предшествующих попыток объяснить право состояло в том, что юристы исходили от правовых предписаний, а не из этого порядка.

И в далеком пошлом, и в современном обществе право представляло собой порядок, существующий в родах, семьях, а также в нормах и предписаниях, определяющих внутренний строй союзов, и установленный соглашением, договорами и уставами этих союзов и объединений. Эрлих считал, что каждая фабрика, банк, профсоюз, объединение предпринимателей имеют свой порядок, свое право, которое сами создают. Подобная констатация на практике подводила к мысли о том, что если гражданский и торговый кодекс не дают конкретных предписаний к решению данного конфликта, то следует обращаться к уставу данного объединения или союза, т.е. к правовым нормам союза, которые имеют прямое отношение к данному правовому факту. Эти нормы и эти факты и есть «живое право».

Концепция Эрлиха получила название концепции «свободного права», поскольку для нее стал характерным «свободный подход к праву», который, согласно Эрлиху, можно обнаружить в практике судебного разбирательства.

Судебные решения старше, чем нормы права, «право юристов» старше и богаче, чем установленное государством право. Поэтому законодатель, по Е. Эрлиху, не создает, а лишь обнаруживает, фиксирует соответствующую норму уже после того, как она найдена юристом в повседневной практике. Но, говоря о праве союзов, он относит это к сфере частного права. Присутствовало разделение между частным и публичным правом.