В любом договоре можно выделить два вида условий: существенные и вырабатываемые самими сторонами. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (п. 1 ст. 432 ГК РФ). Стороны не могут самостоятельно определять, какие условия договора относятся к существенным.

В изъятие из общих правил о том, что существенным является условие о предмете договора, договор залога товаров в обороте не требует указания в нем признаков, индивидуализирующих заложенное имущество. Главное, чтобы при изменении состава и натуральной формы заложенного имущества его общая стоимость не уменьшалась (ст.357 ГК РФ).

Подразумеваемые условия входят в договор из закона, иных нормативных актов, судебной практики и обычаев делового оборота. Они могут не включаться в сам текст договора, поскольку и так являются обязательными для сторон в силу самого факта заключения договора. Обязательными, например, являются императивные положения закона, а также диспозитивные правила, если стороны не изменили их формулировку в своем договоре.

Более важны условия, которые вырабатываются самими сторонами. Закон содержит общедозволительные положения, которые предоставляют сторонам возможность заключать договоры, не предусмотренные в нормативных актах. Закон может предписывать сторонам выработать определенные условия, не касаясь их содержания. Нередко договорные условия предусматриваются в диспозитивном виде.

Существует мнение, что на Западе предприниматели работают в основном по стандартизированным проформам договоров, разработанных промышленными и торговыми ассоциациями. Но на Западе используют договорные проформы, которые разработаны для реализации отдельных видов товаров, а российские фирмы нередко по имеющемуся у них образцу договора реализуют любые товары. Если взять за основу общий образец, то в таком договоре всегда будет отсутствовать главное: согласованность содержания договора с конкретными условиями деятельности и возможностями исполнителей, интересами участников договора. Следовательно, каждое включаемое в договор условие должно вырабатываться в индивидуальном порядке.

В судебной практике толкование существенных условий в спорах о заключении договоров является неоднозначным. Так, согласно п. 5 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24 января 2000 г. № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» отсутствие утвержденной в установленном порядке технической документации не является безусловным основанием для признания договора строительного подряда незаключенным, если работа выполнена и заказчик принял результат работы по акту. Но несмотря на это, суд признал договор строительного подряда на капитальное строительство напорного нефтепровода незаключенным по причине отсутствия технической документации на объект. При этом

суд указал, что согласно ст. 13 Арбитражного процессуального кодекса РФ он не обязан руководствоваться в своей деятельности обзорами судебной практики[1].

Договор считается заключенным, если стороны достигли соглашения по всем его существенным условиям, – консенсуальный договор (купля-продажа, банковский кредит). Некоторые договоры считаются заключенными с момента передачи имущества – реальные договоры (заем, хранение на товарном складе) или с момента государственной регистрации (аренда недвижимости).

Споры о признании договоров незаключенными довольно распространены в современной судебной практике. Заявление о признании договора заключенным либо незаключенным не подлежит рассмотрению в порядке особого производства, так как в этом случае имеется спор о праве[2]. Конечно, при их рассмотрении суду надлежит принимать меры к обеспечению стабильности гражданского и торгового оборота и не допускать неосновательного обогащения одной из сторон. Однако иногда суды рассматривают такие споры, следуя исключительно «букве закона». Так, судом отказано в удовлетворении иска о взыскании вексельной суммы, так как вексель передан в счет предоплаты по договору поставки, который был признан судом незаключенным. Если договор не заключен, то он не порождает правовых последствий[3]. Представляется, что если стороны принимали меры для исполнения договора, суд вообще не должен признавать его незаключенным.

Для консенсуальных договоров (а их большинство в торговом обороте) установлено, что договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта.

Например, организации были переданы два автомобиля, что оформлялось актами приема-передачи и счетами-фактурами. Товар был принят по надлежаще оформленным документам, и суд решил, что это свидетельствует о заключении договора путем акцепта оферты[4].

Оферта (предложение заключить договор) должна содержать все существенные условия договора. Она может быть «твердой», т.е. с указанием срока для ее акцепта. Примером твердой оферты являются счета на оплату с указанием слов «счет действителен для оплаты до такой-то даты». Если срок в оферте не определен, то ее можно акцептовать в течение нормально необходимого времени.

Акцепт должен быть полным и безоговорочным, молчание юридического значения не имеет. Если лицо, получившее оферту, совершает действия по выполнению ее условий (отгружает товар, выполняет работы, выплачивает деньги), даже не в полном объеме, это признается акцептом, если иное не указано в самой оферте или законе.

Если же стороны подписывают договор в виде единого документа, то моменты направления оферты и ее акцепта совпадают.

Не считаются доказательствами возникновения договорных отношений счета-фактуры, бухгалтерские книги, интернет-заявки[5].

При заключении договора реализуется в первую очередь принцип свободы договора (ст. 421 ГК РФ). Стороны могут заключить любой договор, даже не предусмотренный законом, но не противоречащий ему. Таким договором является,

[1] Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 24 декабря 2002 г. № Ф04/4683-438/А81-2002.

[2] Пункт 11 информ. письма Президиума ВАС РФ от 17 февраля 2004 г. № 76 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел об установлении фактов, имеющих юридическое значение».

[3] Постановление ФАС Уральского округа от 16 июля 2002 г. № Ф09-1328/02-ГК.

[4] Постановление ФАС Поволжского округа от 26 ноября 2002 г. № А72-2787/02-Сп192.

[5] Постановление ФАС Дальневосточного округа от 7 марта 2006 г. № Ф03-А24/06-1/64; постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 8 ноября 2005 г. № Ф04-7905/2005 (16589-А67-4); постановление ФАС Московского округа от 28 марта 2005 г. № КГ-А40/1826-05.

например, договор о предоставлении вексельного поручительства (аваля), заключение которого влечет обязанность векселедателя оплатить соответствующие услуги авалиста[1].

В то же время существует ряд случаев, когда принцип свободы договора не применяется:

· субъекты естественных монополий обязаны заключать договоры с потребителями[2]. Хозяйствующие субъекты, занимающие доминирующее положение на товарном рынке, не вправе отказываться от заключения договоров при наличии возможности производства или поставки товара[3].

· коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим при заключении публичного договора (ст. 426 ГК РФ).

· во многих случаях стороны подписывают документ под названием «протокол о намерениях». Такой протокол не всегда имеет юридическое значение. Сам по себе он может связывать стороны, только если по всем признакам соответствует понятию «предварительный договор» (ст. 429 ГК РФ). Подобный договор должен быть заключен в простой письменной форме или в форме, предусмотренной для договоров данного вида, и должен содержать все существенные условия будущего договора, а также срок, в течение которого будет заключен основной договор. Если такой срок не установлен, то основной договор должен быть заключен в течение одного года. При наличии предварительного договора возможно понуждение контрагента к заключению основного договора.

· существует также обязательный порядок заключения договора с победителем торгов.

К исключениям из принципа свободы договора относятся также реализация преимущественного права на приобретение доли в общей собственности, приобретение долей (акций) в уставном капитале хозяйственных обществ, преимущественное право заключения договора на новый срок (например, при заключении договора аренды).

Во всех перечисленных случаях можно принудить сторону к заключению договора на основании ст. 445 ГК РФ. Споры о понуждении к заключению договора являются не единственными при заключении договоров. Отдельную категорию споров составляют споры о договорных условиях, когда мы имеем дело с протоколами разногласий, которые фиксируют предложенные сторонами условия договора, а также сроки их согласований. Протоколы разногласий необходимы в случае заключения договора, обязательного для одной из сторон (ст. 445 ГК РФ). Это касается, в первую очередь, хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке. В силу своего рыночного господства они могут затягивать переговорный процесс по заключению договоров с некоторыми потребителями, навязывать им невыгодные условия. Поэтому обмен проектами договора должен сопровождаться протоколами разногласий, если они имеются у сторон. Протокол разногласий является акцептом оферты на иных условиях, поэтому подписание такого протокола не приводит к заключению договора[4].

Протокол разногласий должен оформляться в процессе переговоров по заключению договоров поставки и поставки для государственных нужд (ст. 507, 528 ГК РФ). Следует уточнить, что протокол разногласий на проект государственного или муниципального контракта может использоваться только в случае размещения заказа

[1] Постановление Президиума ВАС РФ от 28 апреля 1998 г. № 4979/97.

[2] Статья 8 федер. закона от 17 августа 1995 г. № 147-ФЗ «О естественных монополиях».

[3] Статья 10 федер. закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

[4] ФАС Дальневосточного округа от 16 августа 2005 г. № Ф03-А51/05-1/2281.

«у единственного поставщика»[1]. При размещении заказа путем проведения аукциона, конкурса или запроса котировок контракт заключается путем включения в проект, предложенный государственным или муниципальным заказчиком, условий, содержащихся в заявке победителя. Использование протокола разногласий означает спор по условиям договора, при заключении договора на торгах это может быть расценено еще и как уклонение победителя от заключения договора (государственного или муниципального контракта). Что может послужить основанием для его включения в Реестр недобросовестных поставщиков.

Таким образом, при заключении договора, который не является обязательным для одной из сторон, а также не является договором поставки или его разновидностью, протокол разногласий составляется лишь по желанию сторон. То же самое можно сказать и о сроке рассмотрения разногласий. По общему правилу, он составляет 30 дней. Поскольку данный срок определен диспозитивной нормой, он может быть как большей, так и меньшей продолжительности. Обычно сторона, которая направляет своему контрагенту проект договора, в сопроводительном письме указывает, в течение скольких дней она хотела бы получить либо подписанный контрагентом договор, либо не подписанный договор с протоколом разногласий к нему.

Традиционно протоколы разногласий составляются в виде текста на листе бумаги, разделенном пополам. С одной стороны излагается редакция условий (пунктов) договора, предложенная одной стороной (оферентом), а с другой – редакция, которую считает приемлемой вторая сторона (акцептант). Зачастую договоры заключаются с пометкой «подписано с протоколом разногласий». Иными словами, одновременно существуют сразу два документа: и договор, и протокол разногласий к нему. В этой связи возникает вопрос о правовой квалификации взаимоотношений контрагентов. Поскольку договором является соглашение двух или нескольких лиц, а в протоколе указываются разногласия, то в судебно-арбитражной практике давно выработан такой подход: подписание договора с протоколом разногласий, которые не относятся к существенным условиям договора, считается заключением договора без этих условий[2]. Наличие протокола разногласий, несомненно, может иметь и негативные последствия. К примеру, если разногласия касались условия о неустойке, то впоследствии невозможно требовать ее взыскания, так как соглашение о неустойке сторонами не было достигнуто.

Предложение заключить договор на иных условиях, изложенных в протоколе разногласий, является новой офертой, а возникшие разногласия – существенными условиями такого договора, так как достижение согласия по ним является обязательным условием его заключения. Такая трактовка нередко встречается при рассмотрении судебных споров, и при наличии протокола разногласий договор суд признает договор заключенным[3].

Возможна ситуация, когда стороны неоднократно обмениваются протоколами разногласий, но так и не могут прийти к соглашению, т.е. не могут заключить договор. В этом случае они вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда. Условия договора тогда определяются в соответствии с судебным решением (ст. 446 ГК РФ), причем суд не обязан соглашаться с редакцией одной из сторон, он вправе предложить свою собственную. В любом случае

[1] Статья 55 федер. закона от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

[2] Постановления ВАС РФ от 26 января 1999 г. № 2509/98; от 23 февраля 1999 г. № 2792/98.

[3] Постановление ФАС Московского округа от 6 декабря 2004 г. № КГ-А41/11213-04, постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 10 апреля 2006 г. № А78-11270/05-С1-1/331-Ф02-1491/06-С2, постановление ФАС Поволжского округа от 16 марта 2006 г. № А55-5975/05-19 и др.

контрагенты имеют возможность устранить имеющиеся разногласия, выработав согласованную редакцию всех пунктов договора, или подписав протокол согласования (урегулирования) разногласий как отдельный документ.