Статьи 102 – 103 Основ законодательства РФ о нотариате регламентируют производство нотариального действия по обеспечению доказательств. В соответствии со статьёй 102 нотариус по просьбе заинтересованных лиц обеспечивает доказательства, необходимые в случае возникновения дела в суде или административном органе, если имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным

Совершать нотариальное действие по обеспечению доказательств вправе:

1) нотариусы, работающие в государственных нотариальных конторах;

2) нотариусы, занимающиеся частной практикой;

3) должностные лица консульских учреждений Российской Федерации.

Должностные лица органов исполнительной власти Российской Федерации нотариальное действие по обеспечению доказательств совершать не вправе.

Условиями совершения нотариусом нотариального действия по обеспечению доказательств являются:

1) обращение к нотариусу надлежащего лица;

2) отсутствие судебного или административного производства по делу, по которому будут необходимы доказательства, за обеспечением которых лицо обращается к нотариусу;

3) наличие достаточных оснований полагать, что представление доказательств в последствии станет невозможным или затруднительным;

4) доказательство должно иметь отношение к делу, возникновение которого предполагается в будущем.

Статья 102 Основ законодательства РФ о нотариате закрепляет, что обеспечение доказательств производится нотариусом по просьбе «заинтересованных лиц» не раскрывая содержания этого понятия. В литературе существует мнение, что за совершением нотариального действия по обеспечению доказательств к нотариусу может обратиться только будущий истец или предполагаемый ответчик, то есть потенциальные стороны по делу, рассмотрение которого предстоит в суде или административном органе.

Круг лиц, по просьбе которых нотариус может обеспечивать доказательства, значительно шире и включает в себя всех лиц, участвующих в деле, перечень которых дается в ст. 34 Гражданского процессуального кодекса РФ.

В соответствии с данной статьей лицами, участвующими в деле, являются стороны, третьи лица (как заявляющие самостоятельные требования относительно предмета спора, так и не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора), прокурор, лица, обращающиеся в суд за защитой прав, свобод и законных интересов других лиц или вступающие в процесс в целях дачи заключения по основаниям, предусмотренным ст. 4, 46 и 47 ГПК РФ, заявители и другие заинтересованные лица по делам особого производства и по делам, возникающим из публичных правоотношений.

Поскольку в соответствии со ст. 35 ГПК РФ лица, участвующие в деле, обладают равными правами, в частности, на представление доказательств и участие в их исследовании, то представляется, что они должны обладать и равными правами в сфере досудебного обеспечения доказательств, в том числе и посредством обращения за совершением соответствующего нотариального действия.

Часть 2 ст. 102 Основ законодательства РФ о нотариате прямо закрепляет, что нотариус не обеспечивает доказательств по делу, которое в момент обращения заинтересованных лиц к нотариусу находится в производстве суда или административного органа.

Закрепленное правило является совершенно оправданным, поскольку не допускает дублирования функций нотариата, с одной стороны, и судебных и административных органов – с другой, в сфере обеспечения доказательств, а главное – препятствует вмешательству нотариата в осуществление правосудия, осуществляемого независимым и беспристрастным судом.

Если дело уже возбуждено судом, арбитражным судом или находится в производстве административного органа, то обеспечение доказательств осуществляется самим судом или соответствующим административным органом по правилам, установленным действующим законодательством.

Совершенно справедливо отмечается, что для обеспечения доказательств нотариусом главным является предполагаемая возможность утраты ими доказательственного значения в будущем судебном процессе.

На практике нотариальное обеспечение доказательств чаще всего необходимо в случаях закрепления показаний, могущих иметь значение для будущего рассмотрения дела, при отъезде лиц, которые могут дать эти показания, в длительные командировки, при перемене ими места жительства, выезде за границу. Нотариусы также производят осмотр вещественных доказательств, которые относятся к категории скоропортящихся продуктов. И, кроме того, достаточно часто именно нотариусы назначают экспертизу в тех случаях, когда следы, факты, обстоятельства могут со временем исчезнуть или видоизмениться, а обращение заинтересованных в сохранении доказательств лиц в иные компетентные органы и организации займет много времени. Например, в случае причинения ущерба квартире в результате залива прибытие работника коммунальных служб не всегда бывает своевременным, и следы залива могут значительно измениться.

Представляется, что лицо, обращающееся к нотариусу за совершением нотариального действия по обеспечению доказательств, должно не только обосновать невозможность или затруднительность предоставления доказательства в дальнейшем непосредственно в судебный или административный орган, но и изложить нотариусу сущность будущего дела. Основы законодательства РФ о нотариате не содержат требования об ознакомлении нотариуса с существом будущего дела, однако закрепление такого правила представляется целесообразным по двум причинам:

· во-первых, юридически не осведомленное, не имеющее специального образования лицо, столкнувшееся с ситуацией, которая может перерасти в судебное или административное дело не всегда может определить, какие доказательства могут быть необходимы для подтверждения его позиции. Таким образом, гражданин может просить нотариуса обеспечить доказательство, которое не будет иметь никакого отношения к делу при рассмотрении его судом. Такое бесполезное нотариальное действие только повлечет дополнительные расходы для гражданина и будет способствовать перегруженности нотариусов;

· во-вторых, возможна ситуация, обратная обеспечению не относящихся к делу доказательств. Гражданин может не знать о возможности обеспечения необходимого, входящего в предмет доказывания по будущему делу доказательства, в результате чего оно будет безвозвратно утеряно, хотя могло бы быть обеспечено в порядке нотариального производства.