Итак, зная сущность будущего дела, нотариус мог бы рекомендовать заинтересованным лицам обеспечить именно те доказательства, которые предполагаются необходимыми для полного и всестороннего рассмотрения этого дела. Это в полной мере отвечало бы характеру нотариата как органа превентивного предупредительного правосудия, способствовало бы более быстрому рассмотрению дел судами, избавленными от необходимости рассматривать не относящиеся к делу доказательства.

Однако в данном случае возникает сложная проблема. Суть ее в том, что при обращении к нотариусу дело еще не находится на рассмотрении в судебном или административном органе, заинтересованное лицо может передумать подавать в суд, может изменить предмет предполагаемого иска, могут возникнуть иные обстоятельства, предусмотреть которые нотариус не в состоянии, но которые могут значительно повлиять на предмет доказывания по будущему делу. Да и определять относимость доказательств вправе только суд, подменять который нотариус не должен.

Законодательное закрепление правила об ознакомлении нотариуса с характером предполагаемого дела не должно означать, что нотариус вправе отказать лицу в обеспечении доказательства, которое нотариус считает не относящимся к делу.

Нотариус может разъяснить обратившемуся гражданину его права по предоставлению тех или иных доказательств, объяснить, будет ли иметь юридическое значение обеспечение именно тех доказательств, об обеспечении которых просит гражданин, но окончательное решение должен принять сам гражданин. Если он продолжает настаивать на обеспечении того или иного доказательства, нотариус не должен отказывать ему в совершении этого нотариального действия.

При соблюдении всех четырех перечисленных условий нотариус может совершать нотариальное действие по обеспечению доказательств.

Обеспечение доказательств производится нотариусом по заявлению заинтересованного лица – письменному или совершенному в устной форме. Заявление подается нотариусу, в районе деятельности которого должны быть совершены процессуальные действия по обеспечению доказательств.

В порядке обеспечения доказательств нотариус может производить следующие процессуальные действия:

· допрашивать свидетелей,

· производить осмотр письменных и вещественных доказательств,

· назначать экспертизу.

В соответствии со ст. 103 Основ законодательства РФ о нотариате при выполнении процессуальных действий по обеспечению доказательств нотариус руководствуется соответствующими нормами гражданского процессуального законодательства Российской Федерации, то есть Гражданским процессуальным кодексом РФ и Арбитражным процессуальным кодексом РФ.

О времени и месте обеспечения доказательств нотариус должен известить стороны и заинтересованных лиц, однако их неявка не является препятствием для выполнения действий по обеспечению доказательств.

Без извещения одной из сторон и заинтересованных лиц нотариус вправе проводить обеспечение доказательств только в случаях, не терпящих отлагательства, либо при невозможности определить, кто впоследствии будет участвовать в деле.

В случае неявки свидетеля или эксперта по вызову нотариус сообщает об этом в суд по месту жительства свидетеля или эксперта для принятия мер, предусмотренных законодательными актами Российской Федерации. Нотариус предупреждает свидетеля и эксперта об ответственности за дачу заведомо ложного показания или заключения и за отказ или уклонение от дачи показания или заключения.

Допрос свидетеля, проводимый нотариусом в порядке обеспечения доказательств, оформляется составляемым нотариусом протоколом.

В протоколе допроса свидетеля указываются:

· дата допроса, фамилия и инициалы нотариуса, производившего допрос, наименование нотариальной конторы;

· фамилии, имена и отчества лиц, участвующих в допросе

· фамилия, имя и отчество свидетеля, его год рождения, место жительства;

· указание о предупреждении об ответственности за дачу заведомо ложных показаний и отказ от дачи показаний-

· содержание показания свидетеля (заданные ему вопросы и ответы на них).

По окончании допроса протокол подписывается свидетелем, участвующими в допросе лицами и нотариусом.

О производстве осмотра письменных и вещественных доказательств также составляется протокол, в котором указываются:

· дата и место производства осмотра:

· фамилия и инициалы нотариуса, производящего осмотр, наименование нотариальной конторы;

· фамилии, имена и отчества заинтересованных лиц, участвующих в осмотре, место их жительства;

· обстоятельства, обнаруженные при осмотре.

Протокол подписывается участвующими в осмотре лицами и нотариусом.

При возникновении необходимости решения вопросов, требующих специальных знаний в различных областях науки, техники, искусства, ремесла, нотариус назначает экспертизу. Проведение экспертизы может быть поручено судебно-экспертному учреждению, конкретному эксперту или нескольким экспертам.

О назначении экспертизы нотариус выносит постановление, в котором указываются:

· дата составления постановления, фамилия и инициалы нотариуса, вынесшего постановление, наименование нотариальной конторы;

· фамилия, имя, отчество лица, по просьбе которого назначается экспертиза, место его жительства;

· вопросы, по которым требуется заключение эксперта-

· представленные эксперту материалы и документы для сравнительного исследования; особые условия обращения с ними при исследовании, если они необходимы;

· наименование экспертного учреждения, которому поручается производство экспертизы. Если производство экспертизы поручается конкретному лицу, то указывается его фамилия имя отчество, место жительства, место работы и должность.

Постановление подписывается нотариусом. О производстве экспертизы составляется акт, подписываемый экспертом и участвующими в экспертизе лицами. Заключение эксперта подписывается экспертом.

По окончании производства по обеспечению доказательств заинтересованному лицу выдается по одному экземпляру каждого документа, составленного в порядке обеспечения доказательств. По экземпляру каждого документа, составленного в порядке обеспечения доказательств, остается в делах нотариальной конторы. Лицо, обратившееся к нотариусу за совершением нотариального действия по обеспечению доказательств, вносит на расчетный счет нотариуса денежные средства на оплату

вознаграждения свидетелям и экспертам и на другие расходы но производству обеспечения доказательств. Экспертам и свидетелям выдается вознаграждение но ставкам, установленным для выдачи вознаграждения при их вызове в суд.

Основы законодательства о нотариате допускают обеспечение нотариусом доказательств для судов и административных органов и не упоминают о возможности обеспечивать доказательства для последующего их представления в иные юрисдикционные органы, в частности, в третейские суды и международные коммерческие арбитражи. В компетенцию этих органов входит рассмотрение и разрешение дел переданных им по договору сторон. Данные органы не относятся к числу органов судебной власти, осуществляющих правосудие.

Статья 102 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате допускает обеспечение доказательств для последующего разбирательства в административных органах, например налоговых органах. Справедливым представляется распространение по аналогии возможности обеспечения нотариусом доказательств и для третейских судов и коммерческих арбитражей, в тех случаях, когда это указано в их положениях и регламентах. Это правило следует прямо оговорить и в законодательстве о нотариате.