13.4  Договор коммерческой концессии (франшиза)

Коммерческая концессия представляет собой систему организации предпринимательской деятельности. Данный вид отношений появился в прошлом веке в США, в настоящее время распространен во многих развитых странах и играет большую роль в международной торговле.

Как отмечает В.В. Витрянский, понятие «коммерческая концессия» было использовано при подготовке Гражданского кодекса РФ как наиболее соответствующее по смыслу английскому «franchising». Что же касается терминов «франчайзинг» («франшиза»), то в современных зарубежных правопорядках они используются для обозначения договоров, одним из основных условий которых является предоставление одним предпринимателем другому разрешения на коммерческое использование комплекса исключительных и иных прав /40/.

Смысл коммерческой концессии состоит в том, что один предприниматель (пользователь) как бы включается в систему деловой активности, организуемую другим предпринимателем (правообладателем). Правообладатель предоставляет пользователю свои секреты, метод производства, свое реноме (имидж), свои методы сбыта, накопленные знания и опыт, ноу-хау, товарные знаки, знаки обслуживания и т.п. Тем самым происходит унификация хозяйственной деятельности всех пользователей, состоящих в деловых отношениях с одним правообладателем, что и является целью данной системы. При этом почти каждый аспект деловой активности контролируется правообладателем.

Исходя из зарубежного и международного опыта можно выделить три группы отношений, называемых в нашем законодательстве коммерческой концессией:

1) промышленная коммерческая концессия, предусматривающая производство товаров;

2) сбытовая коммерческая концессия, предусматривающая продажу товаров;

3) коммерческая концессия на обслуживание, предусматривающая оказание услуг.

Для правообладателя данный вид отношений является очень удобным способом расширения своего бизнеса, в том числе и в международном масштабе, так как он избавляется от необходимости открывать огромное количество филиалов и создавать предприятия на удаленных от него территориях. Вместе с тем предприятия, созданные пользователями, вливаются в интегрированную систему правообладателя, который осуществляет над ними необходимый контроль.

Для пользователя коммерческая концессия значительно снижает предпринимательский риск и ускоряет окупаемость капиталовложений. Оставаясь хозяином своего предприятия, он получает возможность работать под хорошо известной, «раскрученной» вывеской и выходит на рынок с определенным преимуществом перед конкурентами, лишенными такой возможности.

Понятие договора коммерческой концессии закреплено в ст. 1027 ГК РФ. По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные

договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).

Договор является консенсуальным, взаимным и возмездным. Также его следует отнести к предпринимательским договорам, так как в соответствии с п. 3 ст. 1027 ГК РФ сторонами данного договора могут быть исключительно предприниматели – коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей.

Особенностью правового регулирования данного договора является то, что к договору коммерческой концессии соответственно применяются правила раздела VII ГК РФ о лицензионном договоре, если это не противоречит положениям гл. 54 и существу договора коммерческой концессии.

К числу существенных условий договора коммерческой концессии относится:

· во-первых, как и в любом другом договоре, предмет;

· во-вторых, цена (вознаграждение).

Предметом договора коммерческой концессии является передаваемый правообладателем пользователю комплекс исключительных прав, в том числе право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).

Следует отметить, что до введения в действие части четвертой Гражданского кодекса РФ по договору коммерческой концессии в составе комплекса исключительных прав допускалась передача права на фирменное наименование правообладателя. В настоящее время согласно п. 2 ст. 1474 ГК РФ распоряжение исключительным правом на фирменное наименование (в том числе путем его отчуждения или предоставления другому лицу права использования фирменного наименования) не допускается.

В ныне действующей редакции ст. 1027 ГК РФ среди исключительных прав, которые могут передаваться по договору коммерческой концессии, в первую очередь называется право на товарный знак, знак обслуживания, а также на коммерческое обозначение, секреты производства (ноу-хау). При этом согласно п. 3 ст. 1037 ГК РФ прекращение принадлежащего правообладателю права на товарный знак, знак обслуживания или на коммерческое обозначение, когда такое право входит в комплекс исключительных прав, предоставленных пользователю по договору коммерческой концессии, без замены прекратившегося права новым аналогичным правом влечет прекращение договора коммерческой концессии.

Цена договора также относится к числу существенных условий исходя из особого характера предмета договора коммерческой концессии. Исключительные права каждого правообладателя уникальны, поэтому плату за пользование ими нельзя определить на основании п. 3 ст. 424 ГК РФ.

В соответствии со ст. 1030 ГК РФ вознаграждение по договору коммерческой концессии может выплачиваться пользователем правообладателю в форме фиксированных разовых или периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи, или в иной форме, предусмотренной договором.

Законодательством предусмотрены случаи, когда в период действия договора пользователь может потребовать уменьшения вознаграждения, причитающегося правообладателю. Так, в соответствии со ст. 1039 ГК РФ в случае продолжения действия договора при изменении правообладателем коммерческого обозначения, входящего в комплекс исключительных прав, предоставленных пользователю по

договору коммерческой концессии, пользователь вправе потребовать соразмерного уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения.

Аналогичное правило предусмотрено в ст. 1040 ГК РФ, если в период действия договора коммерческой концессии истек срок действия исключительного права, пользование которым предоставлено по этому договору либо такое право прекратилось по иному основанию, договор коммерческой концессии продолжает действовать, за исключением положений, относящихся к прекратившемуся праву, а пользователь вправе потребовать соразмерного уменьшения вознаграждения, причитающегося правообладателю. Однако в последнем случае право пользователя на соразмерное уменьшение причитающегося правообладателю вознаграждения может быть исключено договором.

В соответствии с п. 1 ст. 1028 ГК РФ договор коммерческой концессии должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы договора влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным.

В соответствии с п. 2 ст. 1028 ГК РФ договор коммерческой концессии подлежит обязательной государственной регистрации, и, соответственно, на государственную регистрацию не может быть представлен договор, заключенный в письменной форме в виде обмена документами.

Анализ ст. 1031 ГК РФ позволяет выделить две группы обязанностей правообладателя: императивные обязанности (п. 1 ст. 1031 ГК РФ) и диспозитивные (п. 2 ст.1031 ГК РФ).

К императивным обязанностям относятся следующие:

1) правообладатель обязан передать пользователю техническую и коммерческую документацию и предоставить иную информацию, необходимую пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии;

2) правообладатель обязан проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением комплекса исключительных прав.

Императивное закрепление данной обязанности обусловлено необходимостью унификации хозяйственной деятельности всех пользователей, состоящих в деловых отношениях с одним правообладателем.

Диспозитивными обязанностями правообладателя является то, что он должен:

1) обеспечить государственную регистрацию договора коммерческой концессии;

2) оказывать пользователю постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников;

3) контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии.

Если в договоре не предусмотрена данная обязанность, то в любом случае у правообладателя будет право контролировать качество производимых пользователем на основе договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг на предмет их соответствия качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем.

Среди прав правообладателя можно назвать также его право на получение вознаграждения в размере, порядке и сроки, установленные в договоре.

Закрепленные в ст. 1032 ГК РФ обязанности пользователя можно подразделить на две группы:

1) обязанности, которые несет пользователь перед правообладателем;

2) обязанности пользователя перед третьими лицами, с которыми он вступает в правоотношения с учетом характера своей деятельности.

В первую группу входят обязанности пользователя:

1) использовать при осуществлении предусмотренной договором деятельности коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации правообладателя указанным в договоре образом;

2) соблюдать инструкции и указания правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав тому, как он используется правообладателем, в том числе указания, касающиеся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых пользователем при осуществлении предоставленных ему по договору прав;

3) обеспечивать соответствие качества производимых им на основе договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем;

4) не разглашать секреты производства (ноу-хау) правообладателя и другую полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию;

5) предоставить оговоренное количество субконцессий, если такая обязанность предусмотрена договором.

Во вторую группу входят обязанности пользователя:

1) оказывать покупателям (заказчикам) все дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая (заказывая) товар (работу, услугу) непосредственно у правообладателя;

2) информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он использует коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации в силу договора коммерческой концессии.

Способ доведения до покупателей (заказчиков) такой информации может быть любой – от словесной до письменной или графической формы.



Данное требование направлено на защиту прав потребителей товаров, работ и услуг.

Среди прав пользователя можно назвать его право заключить договор коммерческой концессии на новый срок.

В соответствии со ст. 1035 ГК РФ пользователь, надлежащим образом исполнявший свои обязанности, имеет по истечении срока договора коммерческой концессии право на заключение договора на новый срок на тех же условиях.

В то же время правообладатель вправе отказать в заключении договора коммерческой концессии на новый срок при условии, что в течение трех лет со дня истечения срока данного договора он не будет:

· заключать с другими лицами аналогичные договоры коммерческой концессии;

· соглашаться на заключение аналогичных договоров коммерческой субконцессии, действие которых будет распространяться на ту же территорию, на которой действовал прекратившийся договор.

В случае нарушения указанного требования (если до истечения трехлетнего срока правообладатель пожелает предоставить кому-либо те же права, какие были предоставлены пользователю по прекратившемуся договору) правообладатель обязан предложить пользователю заключить новый договор либо возместить понесенные им убытки. При заключении нового договора его условия должны быть не менее благоприятны для пользователя, чем условия прекратившегося договора.

Отдельно остановимся на коммерческой субконцессии (ст. 1029 ГК РФ).

Экономическая цель договоров коммерческой субконцессии – расширение рынка сбыта товаров путем привлечения к его распространению (продвижению к потребителю) новых субъектов предпринимательской деятельности с переложением на них части предпринимательского риска.

Договор коммерческой субконцессии можно определить как соглашение, в соответствии с которым пользователь обязуется передать субпользователю весь комплекс полученных им от правообладателя прав по договору коммерческой концессии или их часть на условиях, согласованных с правообладателем либо определенных в договоре коммерческой концессии.

По общему правилу пользователь не вправе разрешать другим лицам использование предоставленного ему комплекса исключительных прав. Такой вывод основан на положениях п. 1 ст. 1029 ГК РФ, в соответствии с которым в договоре коммерческой концессии может быть предусмотрено право пользователя заключать субконцессионные договоры. В то же время в договоре может быть предусмотрено не только право, но и обязанность пользователя предоставить в течение определенного срока определенному числу лиц право пользования указанными правами на условиях субконцессии.

Договор коммерческой субконцессии не может быть заключен на более длительный срок, чем договор коммерческой концессии, на основании которого он заключается (если договор субконцессии заключен на срок более длительный, чем договор концессии, то данное положение договора будет считаться недействительным, а сам договор субконцессии будет заключен на срок договора концессии).

Если договор коммерческой концессии является недействительным, недействительны и заключенные на его основании договоры коммерческой субконцессии.

Если иное не предусмотрено договором коммерческой концессии, заключенным на срок, при его досрочном прекращении права и обязанности вторичного правообладателя по договору коммерческой субконцессии (пользователя по договору коммерческой концессии) переходят к правообладателю, если он не откажется от принятия на себя прав и обязанностей по этому договору. Это правило, соответственно, применяется при расторжении договора коммерческой концессии, заключенного без указания срока.

Также у пользователя есть право в установленных законом случаях потребовать соразмерного уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения. Такое право предусмотрено в ст. 1039 и 1040 ГК РФ.

В пункте 1 ст. 1033 ГК РФ устанавливается неисчерпывающий перечень ограничений прав сторон по договору коммерческой концессии.

Ряд ограничений направлен на защиту прав пользователя по договору коммерческой концессии и призван помочь ему в исполнении обязанностей по договору, обеспечив возможность развивать систему сбыта товаров, выполнения работ или оказания услуг под коммерческим обозначением правообладателя либо с использованием других переданных по договору исключительных прав. К такого рода ограничительным условиям можно отнести обязательство правообладателя не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы исключительных прав для их использования на закрепленной за пользователем территории либо воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории.

Также может быть предусмотрено обязательство пользователя не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действие договора коммерческой концессии в отношении предпринимательской деятельности, осуществляемой пользователем с использованием принадлежащих правообладателю

исключительных прав. Указанное обязательство направлено на сдерживание конкуренции именно по отношению к товарам (работам, услугам), выпускаемым (выполняемым, оказываемым) самим правообладателем либо пользователем с использованием исключительных прав, принадлежащих правообладателю, а также его деловой репутации и коммерческого опыта.

Другие ограничения, напротив, устанавливаются в пользу правообладателя. Это такие, как:

· отказ пользователя от получения по договорам коммерческой концессии аналогичных прав у конкурентов (потенциальных конкурентов) правообладателя;

· обязательство пользователя согласовывать с правообладателем место расположения коммерческих помещений, используемых при осуществлении предоставленных по договору исключительных прав, а также их внешнее и внутреннее оформление.

Единственным пределом установления различного рода ограничений прав сторон по договору коммерческой концессии является антимонопольное законодательство, а именно – ограничительные условия могут быть признаны недействительными по требованию антимонопольного органа или иного заинтересованного лица, если эти условия с учетом состояния соответствующего рынка и экономического положения сторон противоречат антимонопольному законодательству.

В пункте 2 ст. 1033 ГК РФ исчерпывающе определены условия договора коммерческой концессии, которые являются ничтожными, А именно, такие ограничивающие права сторон условия, в силу которых:

· во-первых, правообладатель вправе определять цену продажи товара пользователем или цену работ (услуг), выполняемых (оказываемых) пользователем, либо устанавливать верхний или нижний предел этих цен.

· во-вторых, пользователь вправе продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги исключительно определенной категории покупателей (заказчиков) либо исключительно покупателям (заказчикам), имеющим место нахождения (место жительства) на определенной в договоре территории.

Ответственность по договору коммерческой концессии может наступать за нарушение условий договора в форме возмещения убытков по правилам ст. 15 и 393 ГК РФ, кроме того, в договоре может быть предусмотрено взыскание неустойки за неисполнение или ненадлежащее исполнение условий договора.

В главе 54 ГК РФ предусмотрены специальные основания ответственности в случае изменения коммерческого обозначения правообладателя либо прекращения исключительного права на товарный знак, знак обслуживания или на коммерческое обозначение. В соответствии со ст. 1039 ГК РФ в случае изменения правообладателем коммерческого обозначения, входящего в комплекс исключительных прав, предоставленных пользователю по договору коммерческой концессии, пользователь может потребовать расторжения договора и возмещения убытков. Аналогичные последствия наступают в случае прекращения принадлежащего правообладателю исключительного права на товарный знак, знак обслуживания или на коммерческое обозначение (ст. 1040 ГК РФ).

Коммерческая концессия предполагает, что передаваемые исключительные права используются, как правило, в целях расширения сбыта товаров, выполнения работ или оказания услуг, т.е. в процессе исполнения договора возникают непосредственные контакты с третьими лицами. В этой связи законодатель установил ответственность правообладателя перед третьими лицами за ненадлежащее качество товаров (работ, услуг). Такая ответственность может быть субсидиарной или солидарной. Так, согласно ч. 1 ст.1034 ГК РФ правообладатель несет субсидиарную ответственность по

предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем по договору коммерческой концессии.

По требованиям, предъявляемым к пользователю как изготовителю продукции (товаров) правообладателя, правообладатель отвечает солидарно с пользователем.