Опека (tutela) и попечительство (cura) были известны уже в римском архаическом праве: в Законах XII таблиц говорится об ответственности опекуна за нарушение «добросовестности» (fides) по отношению к подопечному. Опека над несовершеннолетними

в древности рассматривалась как суррогат отцовской власти (patria potestas) и имела властный, публичный характер: «Как определяет Сервий, опека есть установленная правом сила и власть над свободным лицом для защиты того, кто вследствие возраста не в состоянии защищаться самостоятельно».

Властный характер древней опеки (vis as potestas) подчеркивается многими романистами. Несовершеннолетний опекаемый находился в положении не только недееспособного, но и неправоспособного лица. Даже в начале классического периода, когда опека стала расцениваться как оказание поддержки подопечному, этот институт сохранил свой публичный характер.

В классическом и постклассическом праве функции опекуна во многом утратили властный характер. Хотя опекун продолжал осуществлять надзор за действиями подопечного, основные задачи опеки сводились к удостоверению юридических актов и ведению дел несовершеннолетнего. Сделка, совершенная без удостоверения опекуна, считалась «хромающей».

Попечительство (надзор), как и опека, связано с категорией дееспособности. Первоначально (по Законам XII таблиц) попечительство устанавливалось над безумными и расточителями, рассматривалось как форма семейной власти и носило властный характер. В классическом праве появилось попечительство над минорами (curator minorum annorum).

Установление попечительства над минорами связано с тем, что совершеннолетним гражданином считался юноша, достигший 14 лет. Если он не состоял под отцовской властью, то становился полностью право- и дееспособным. Естественно, что были неизбежны деловые контакты между взрослыми людьми и почти подростками, «неискушенными и неопытными в делах». Это порождало обман молодых людей их взрослыми партнерами и совершение минорами сделок себе во вред.

В этой связи появилась обычная практика установления попечительства над минорами, что соответствовало общим интересам: попечитель обеспечивал безопасность молодого человека, а его партнеры опасались совершать невыгодные для контрагента сделки. Во второй половине II в. н.э. император Марк Аврелий легализовал обычную практику назначения попечителя над минором.

В постклассическом праве и опека, и попечительство стали восприниматься как исполнение общественной обязанности (munus).

Римские институты опеки и попечительства имели публично-правовой характер в том смысле, что охрана интересов несовершеннолетних была предметом заботы всего общества. Даже в постклассический период обязанности опекунов и попечителей являлись публичными, т.е. предполагалось, что они несут ответственность перед всем обществом. В защиту интересов несовершеннолетних в римском праве существовала целая система исков (иск о предоставлении счетов, иск об опеке и др.). К этим искам относятся и специальные народные иски публично-правового характера, охранявшие интересы подопечных моложе 25 лет.

Примером такого иска является Iudicium publicum legis Plaetoriae – вторичный популяторный преторский публично-правовой иск о денежном штрафе против того, кто обманул юношу от 14 до 25 лет («народный иск о частном деле» – iudicium publicum rei private).

В 192 или в 171 г. до н.э. по закону Летория (Плетория) «об обмане юношей» был введен штрафной народный иск против того, кто обманул лицо моложе 25 лет «и вообще извлек неоправданную выгоду из сделки с таким субъектом». Боголепов Н. объясняет причины издания закона Летория тем, что в тот период сформировалось убеждение – общественный интерес требует охраны лиц, которые по возрасту не могут сами охранять себя.

Процесс мог начать любой гражданин, если иск не предъявляло заинтересованное лицо (сам минор или его родственники). Ответчиком было лицо, обманувшее молодого

человека от 14 до 25 лет, умышленно склонив его к совершению невыгодной сделки. Франчози Дж. включает в категорию ответчиков более широкий круг лиц: лицо, любым способом обманувшее молодого человека и получившее необоснованную выгоду. Точка зрения Франчози в большей степени соответствует тексту Дигест: «Претор говорит: «Согласно показаниям будет совершено». Слово «совершено» мы понимаем в любом смысле: совершен ли контракт или что-либо иное… оказывается помощь тому, кто купил, продал, вступил в товарищество, взял взаймы и потерпел ущерб…, отказался от принятия легата…, при выборе легата выбрал худшую вещь…, обещал одну из двух вещей и дал более ценную».

Санфилиппо Ч. пишет, что невыгодная для минора сделка, совершенная обманным путем, по закону Летория не отменялась. Такого же мнения придерживается и Боголепов, он говорит о том, что закон Летория не вполне оградил интересы несовершеннолетних, так как он не объявил ничтожными сделки, совершенные ими без согласия попечителя. Этот пробел был восполнен преторскими средствами: на основе закона Летория претор был управомочен предоставить пострадавшему эксцепцию (exceptio legis Laetoriae): «Не все, что совершают не достигшие 25 лет, недействительно, но… то, что следует считать недействительным по рассмотрении дела, например, когда они утратили то, что имели вследствие обмана со стороны других… или упустили выгоду… или приняли на себя тяготы, которые не следовало принимать».

Предусматривалась и преторская реституция (in integrum restitutio ex lege Laetoria), направленная на возвращение всего приобретенного обманным путем (по сути, аннулирование сделки). Однако преторская защита не предоставлялась, если не было явного обмана или «юные вели дела с очевидной небрежностью».

Осуждение по данному иску влекло за собой бесчестье. Римские юристы подчеркивали, что при рассмотрении исков по закону Летория особо следует учитывать принципы справедливости и доброй совести: «То, что совершено с юным…, должно быть рассмотрено сообразно с честностью и справедливостью, чтобы не было причинено большего ущерба людям этого возраста».

Поскольку иск о денежном штрафе против обмана несовершеннолетних является народным иском, то постороннее лицо, вчинившее этот иск, должно было получить с ответчика штраф в свою пользу. Штрафной характер иска подчеркивается в его названии – иск «о денежном штрафе». Можно предположить, что штраф уплачивался истцу – постороннему человеку в качестве поощрения за то, что он обратил внимание претора на наличие правонарушения и, тем самым, защитил интересы минора. Сам минор, очевидно, получал преторскую реституцию.

Иск из закона Летория представляет собой иск из правонарушения, не относящегося ни к деликтам (правонарушениям), ни к квазиделиктам (как бы правонарушениям). Состав этого правонарушения близок деликту преторского права (dolus), но в перечне частных деликтов обман несовершеннолетних отсутствует. В литературе подчеркивается публично-правовой характер данного правонарушения. Публичный характер проявляется в том, что массовый обман несовершеннолетних угрожал не столько частным, сколько общественным интересам. Преследование виновных лиц посредством народного иска в гражданском процессе, а не в порядке публичного судопроизводства можно объяснить следующими причинами:

· правонарушение посягает на «малозначительные» интересы, которые не требуют публичного наказания;

· объективной стороной правонарушения являются обманные действия, совершенные при заключении гражданско-правовых сделок, т.е. посягательство на частные интересы несовершеннолетних;

· объектом правонарушения являются и частные интересы миноров, и общественное благо (защита наиболее уязвимых слоев населения);

· устойчива практика охраны публично-правовых интересов частноправовыми средствами;

· в римском праве отсутствуют четкие разграничения на публичные и частные отрасли права.

Эти рассуждения подтверждают и само наименование иска – iudicium publicum rei private (дословно – публичный иск о частной вещи). Представляется, что иск не случайно назван именно так: он направлен на защиту частных интересов, нарушение которых имеет публичный характер. Защита осуществляется гражданско-правовыми средствами, но право на предъявление иска является публичным – это народный иск, доступный каждому.

Разновидностями народного иска были:

· actio de suspectis tutoribus et curatoribus (иск об устранении от должностей опекунов и попечителей лиц, не внушающих доверия). Преторский иск с формулой, определенной фактом;

· вторичный народный иск;

· «штрафной и бесчестящий иск, доступный любому, который вел к штрафу и отстранению недобросовестного опекуна. Судя по всему, этот иск создан по аналогии с иском из Законов XII таблиц об устранении опекунов и попечителей, не внушающих доверия: «Если опекун причинял опекаемому убытки своим злонамеренным или крайне небрежным ведением дел, то лица, близкие к опекаемому, имели право просить судебного магистрата об удалении опекуна…». Установление преторского иска против опекунов и попечителей связано с тем, что «ежедневно поступают жалобы на опекунов, не внушающих доверия». По-видимому, злоупотребления со стороны опекунов и попечителей были в Риме настолько распространенным явлением, что претор счел необходимым ввести специальный иск для борьбы с ними.

Эдикт перечисляет круг истцов: любые родственники подопечного; сами подопечные старше 14 лет (если они предварительно посоветовались с родственниками). Даже женщины допускались к предъявлению этого иска, но только «из побуждений родственной привязанности… мать, кормилица, бабка, сестра… другая женщина, у которой претор признает наличие… привязанности… в силу которой она не может допустить обиды, причиняемой подопечному». Истцами могли выступать и вольноотпущенники по отношению к опекунам и попечителям их патронов или детей патронов. Такое поведение считалось проявлением благодарности либерта к своему патрону. Если никто из заинтересованных лиц не обращался к претору с просьбой дать иск, то он переходил в категорию народных, истцом могло выступать любое лицо: «Следует знать, что этот иск является как бы публичным, т.е. открыт всем»

Ответчиками по иску являлись все опекуны и попечители: «Все опекуны, как назначенные по завещанию, так и те, которые… являются опекунами другого рода». Лицо может быть объявлено не внушающим доверия, если такое лицо обманом, под влиянием низких побуждений или с опасностью для подопечного расточительно вело опеку или захватило какие-либо вещи подопечного. Если это не обман (fraus), а грубая небрежность, то и такой опекун подлежит устранению, «ибо грубая небрежность стоит близко к обману». Объявление опекуна или попечителя не внушающим доверия вследствие совершения им действий по злому умыслу, грубой небрежности, из низких побуждений или с опасностью для подопечного влекло за собой бесчестье. Лицо, причинившее вред подопечному по причине бездеятельности, неопытности или глупости, устранялось от выполнения своих обязанностей, «сохраняя неприкосновенной свою

честь». Бесчестье не наступало и в тех случаях, если от опеки устранялся родственник или свойственник подопечного либо патрон вольноотпущенника.

Объявление опекуна или попечителя лицом, не внушающим доверия, производилось по декрету претора (в провинциях – презеса). В конце II в. н.э. император Марк Аврелий утвердил особую должность – претор по делам по опеке (praetor tutelaris). Декрету претора по опеке предшествовали подача иска и исковое производство. Дела о назначении и смещении опекунов рассматривались исключительно в когниционном производстве, поскольку конструкция таких отношений выходила за рамки обычного формулярного процесса.

Экстраординарный характер производства по частному иску об опекунах и попечителях, не внушающих доверия, можно объяснить тем, что преследовались посягательства на интересы наиболее уязвимых слоев населения (лиц, ограниченно дееспособных по возрасту) и нарушение принципов доброй совести, лежащих в основе опеки и попечительства.

Можно предположить, что издание эдикта «Об опекунах и попечителях, не внушающих доверия» и введение одноименного иска произошло во II в. н.э. В Дигестах ничего не говорится о конкретных мерах наказания виновных лиц. Не вызывает сомнения, что такие лица отвечали в размере необоснованного обогащения, были обязаны вернуть имущество подопечного и возместить причиненный ущерб. Однако неясно, подвергались ли виновные штрафу в случае подачи иска незаинтересованным лицом (как в любом народном иске), каков был размер штрафа и в чью пользу он присуждался – государства или истца.

По аналогии с другими народными исками представляется, что если иск об устранении от должностей опекунов и попечителей лиц, не внушающих доверия, предъявлялся посторонним гражданином, то ответчик приговаривался к штрафу в его пользу (в качестве поощрения за то, что незаинтересованное лицо проявило заботу об общественном благе).

В эдикте содержится своеобразное правило: «Если кто-либо из плебеев будет обвинен у претора в допущении при опекунстве жестоких действий, то он передается префекту Рима для тяжкого наказания…». Это правило устанавливает особую категорию ответчиков – опекуны и попечители плебейского сословия, виновные в проявлении жестокости по отношению к подопечным. Данные лица несли иную ответственность, чем опекуны из патрициев, виновные в жестокости по отношению к подопечным, либо опекуны и попечители, нарушившие свои обязанности, но не обвиняемые в жестокости.

Такое выражение сословного неравенства связано с тем, что в конце принципата усилились противоречия между сенаторами, всадниками и декурионами (honestiores), с одной стороны, плебеями и пролетариями (humiliores) – с другой. При совершении какого-либо правонарушения humiliores несли более тяжелые и бесчестящие наказания (распятие на кресте, бичевание, принудительные работы), чем honestiores.

Предполагается, что устранение от должности опекунов и попечителей и признание их лицами, не внушающими доверия, производилось вследствие совершения правонарушения: с объективной стороны налицо противоправное поведение (расточительство, захват чужого имущества); с субъективной – вина в любой форме (даже неопытность). Объективное вменение отсутствует, потому что – признание не внушающим доверия предполагает совершение опекуном или попечителем какого-либо противоправного деяния, но не может наступить только потому, что подопечному в принципе причинен ущерб. Это правонарушение связано с преторскими деликтами – обман (dolus) и коварство (fraus). Объект посягательства аналогичен объекту посягательства при обмане несовершеннолетних.

Иск об устранении от должностей опекунов и попечителей лиц, не внушающих доверия, – это иск из правонарушения, имеющего публичный характер. Этим можно объяснить специфику круга истцов, особый вид процесса, применение к определенной категории ответчиков «тяжкого наказания». Преследование виновных посредством на

родного иска производилось по тем же причинам, что и преследование за обман несовершеннолетних.